Na aula anterior, estudamos as duas primeiras classificações do litisconsórcio. Hoje, passamos a analisar mais uma.
O litisconsórcio, quanto à obrigatoriedade na sua formação, poderá ser facultativo ou necessário.
Trata-se de classificação que merece atenção redobrada. Vamos lá!
A) LITISCONSÓRCIO FACULTATIVO: é quando a pluralidade de sujeitos é uma opção, que pode ou não ser tomada. Ou seja, a pluralidade pode ou não ocorrer. Não há obrigatoriedade que vários sujeitos litiguem conjuntamente. Se o fazem, é por vontade, já que a reunião é mera faculdade, é mera conveniência processual. As partes podem litigar sozinhas.
Quando há faculdade na formação do litisconsórcio e vemos a formação desse, fica fácil ressaltarmos os fundamentos desse instituto, quais sejam, a busca pela economia processual e pela harmonia nos julgados (veja a Aula 1).
Quem vai fazer a opção pela formação do litisconsórcio nos casos em que ele é facultativo é, geralmente, o(s) autor(es). Os demandantes é que resolvem, em casos tais, ingressar conjuntamento com a ação (litisconsórcio facultativo ativo - ou misto, se tiver também mais de um réu - inicial), ou, eventualmente, ingressar contra mais de um réu (litisconsórcio facultativo passivo - ou misto, se tiver também mais de um autor - inicial).
Mas no curso do processo, o réu, em certos casos, também poderá (é faculdade, portanto) forçar a instauração. É o caso do chamamento ao processo, em que o chamado tornar-se-á parte, engrossando o polo passivo da demanda (litisconsórcio facultativo passivo - ou misto, se tiver também mais de um autor - ulterior). Veja arts. 77 a 80 do CPC
O art. 46 do CPC explicita hipóteses em que é possível a formação do litisconsórcio. O dispositivo ostenta a seguinte redação:
Art. 46 - Duas ou mais pessoas podem litigar, no mesmo processo, em conjunto, ativa ou passivamente, quando:
I - entre elas houver comunhão de direitos ou de obrigações relativamente à lide;
II - os direitos ou as obrigações derivarem do mesmo fundamento de fato ou de direito;
III - entre as causas houver conexão pelo objeto ou pela causa de pedir;
IV - ocorrer afinidade de questões por um ponto comum de fato ou de direito.
De todos os quatro incisos, podemos pescar uma mesma ratio, que deflagra a possibilidade de formação do litisconsórcio. Em todos os incisos do art. 46, percebemos a existência de um vínculo que une os possíveis litisconsortes, vínculo esse que tem a sua intensidade variada em cada um dos incisos.
- O caso do inciso I (litisconsórcio facultativo por comunhão) ostenta um vínculo forte.
- Os casos dos incisos II e III (litisconsórcio facultativo por conexão) ostentam um vínculo mediano.
- O caso do inciso IV (litisconsórcio facultativo por afinidade) ostenta um vínculo tênue.
No caso do art. 46, I, temos a possibilidade de se formar um litisconsórcio em razão de uma comunhão de interesses ou obrigações. É o caso de solidariedade. Ex.: o credor pode demandar ação de cobrança apenas contra o devedor, ou apenas contra o fiador, ou contra ambos, caso em que se terá litisconsórcio facultativo, pois ele não era obrigado a demandar contra mais de uma pessoa. Mas ele poderia, e assim o fez, pois havia, no caso, uma comunhão de obrigações (solidariedade). É o mesmo fundamento do caso de chamamento ao processo, acima já referido, que faculta ao réu trazer seus solidários à demanda (caso em que se terá litisconsórcio facultativo - por comunhão - passivo/misto ulterior). Outro exemplo de litisconsórcio facultativo por comunhão se tem na ação possessória movida pelo proprietário e pelo locatário, contra o esbulhador.
Os casos tratados nos incisos II e III do art. 46 tratam, na verdade, de uma mesma hipótese, o litisconsórcio necessário por conexão de causas. Como bem ensina Freitas Câmara, há entre esses incisos uma superposição, vez que a "identidade de fundamento" referida no inciso II gera, por óbvio, uma "conexidade em razão da causa de pedir", que é mencionada no inciso III. Assim, sequer faria falta o inciso II, porquanto a sua hipótese é perfeitamente absorvida por aquela prevista no inciso III.
Bem, mas retornando para a nossa análise... O litisconsórcio também poderá ser formado sempre que várias pretensões (de várias pessoas) forem conexas pelo pedido ou pela causa de pedir. Ou seja, sempre que as pretensões possuírem o mesmo pedido ou a mesma causa de pedir. Ex.: pode haver litisconsórcio quando diversas vítimas de um acidente aéreo pretendem haver da empresa de aviação uma indenização pelos danos suportados. Cada vítima poderia propor a sua ação separadamente, mas também podem mover em conjunto, formando litisconsórcio, que é, portanto, facultativo, nesse caso por conexão de causa de pedir. Os direitos reclamados se originam de um mesmo fundamento fático, do mesmo fato constitutivo.
Por fim, o inciso IV do art. 46 traz a hipótese de litisconsórcio facultativo por afinidade. É possível a pluralidade de sujeitos, portanto, sempre que houver um simples ponto comum de fato ou de direito, ou seja, sempre que houver uma simples afinidade de questões. Apontamos como exemplos aqueles arrolados por Arruda Alvim: 1) a ação intentada pelo dono de uma fazenda que foi invadida por gado pertencente a vários proprietários, sem que entre esses tenha havido acordo para a prática do ato; 2) o dono do prédio incendiado reclama, numa só ação, o valor do seguro, de duas companhias que o seguraram, conquanto as apólices sejam diversas e independentes; 3) vários inquilinos, de prédios distintos, alugados cada qual mediante contrato autônomo, acionam o locador comum por faltar a todos fornecimento de água; etc.
A hipótese prevista no inciso IV pode confundir com a hipótese de litisconsórcio por conexão. Realmente, a "afinidade de questões" se assemelha com a "conexão", mas são, sim, duas coisas diferentes, daí porque a doutrina chamar aquela de uma conexão imprópria (e, consequentemente, chamar o litisconsórcio facultativo por afinidade de litisconsórcio facultativo impróprio). Na afinidade de questões, os fatos não são os mesmos. Eles apenas se assemelham em certo ponto. Se fossem os mesmos, aí sim teríamos apenas um fato, que originaria uma conexão de causa de pedir.
Pescando o exemplo "1" do parágrafo anterior ao de cima, podemos perceber bem a diferença aqui apresentada. A fazenda de "A" foi invadida por gado de "B" e de "C". São dois fatos, pois entre "B" e "C" não houve acordo em proceder à invasão. Se houvesse, aí sim teríamos um só fato. Como não houve, temos fatos diversos, mas que, certamente, se assemelham e que, por isso, podem acarretar a formação de um litisconsórcio, nesse caso por afinidade, e não por conexão.
Analisando, agora, o exemplo "2". Se a demanda estivesse fundada numa única apólice, emitida esta por duas ou mais companhias seguradoras, aí não teríamos uma afinidade de questões, mas sim uma identidade de fundamento, dando azo ao litisconsórcio por conexão.
Mesmo raciocínio deve ser empregado ao exempo "3". Na hipótese ventilada, os fatos também são diversos, possuindo apenas uma afinidade. Se, no caso, as locações se dessem num só contrato, a eventual crise advinda da relação jurídica configuraria caso de conexão, posto que os fatos suscitariam de uma única fonte.
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ATENÇÃO: ESSA AULA CONTINUA EM BREVE. AGUARDE O TOMO II DA AULA 3, COM AS PRÓXIMAS CONSIDERAÇÕES. FALAREMOS DO LITISCONSÓRCIO MULTITUDINÁRIO.
